文/遊雲庭

　　近日，中國(guó)互聯網巨頭企業貼身肉搏式的(de)競争又起波瀾，這(zhè)次的(de)主角是(shì)騰訊公司，他(tā)們先後在(zài)微信朋友圈停止了(le／liǎo)支付寶紅包、蝦米網、網易雲音樂的(de)客戶端軟件的(de)應用接口，這(zhè)就(jiù)意味着微信用戶無法通過移動客戶端把支付寶紅包、蝦米和(hé / huò)網易雲音樂上(shàng)的(de)音樂内容發布到(dào)微信朋友圈中。

　　對于(yú)上(shàng)述封殺事件，騰訊公司對外的(de)表态基本是(shì)以(yǐ)暗示方式進行的(de)：其暗示支付寶紅包在(zài)朋友圈分享的(de)行爲(wéi / wèi)是(shì)朋友圈惡意營銷，破壞朋友圈體驗，并且封殺支付寶紅包和(hé / huò)阿裏巴巴公司沒有在(zài)其平台上(shàng)接入微信支付有關。而(ér)對于(yú)封殺蝦米網、網易雲音樂，則是(shì)暗示因爲(wéi / wèi)其存在(zài)盜版内容。http://tech.sina.com.cn/i/2015-02-05/doc-ichmifpx7018268.shtml

　　對此，我在(zài)一(yī / yì ／yí)個(gè)法律微信群裏讨論時(shí)提出(chū)，騰訊公司的(de)封殺行爲(wéi / wèi)缺乏正當性，他(tā)們的(de)聲明就(jiù)是(shì)打擊競争對手的(de)借口。而(ér)另一(yī / yì ／yí)位群友不(bù)同意我的(de)觀點，認 爲(wéi / wèi)：“打擊競争對手”不(bù)正是(shì)競争的(de)本意嗎？一(yī / yì ／yí)個(gè)企業選擇将自己的(de)軟件接口向誰開放，是(shì)一(yī / yì ／yí)件不(bù)應受到(dào)責難的(de)事情。即使降低了(le／liǎo)平台的(de)價值，也(yě)是(shì)一(yī / yì ／yí)種自主的(de)選 擇，自然有市場來(lái)調節。這(zhè)位朋友的(de)觀點是(shì)有市場經濟理論依據的(de)：微信是(shì)騰訊的(de)産品，如果騰訊公司要(yào / yāo)打擊競争對手，并且願意承受微信用戶體驗下降的(de)損失，這(zhè)當然是(shì)騰訊的(de)權利。

　　但我不(bù)認同上(shàng)述觀點：無論從合理性還是(shì)合法性的(de)角度，騰訊的(de)行爲(wéi / wèi)和(hé / huò)對外聲明中的(de)說(shuō)辭都是(shì)無法接受的(de)。從合理性上(shàng)說(shuō)：

　　如果你是(shì)一(yī / yì ／yí)名微信、蝦米、網易雲音樂的(de)共同用戶，你想通過蝦米或者網易雲音樂給微信上(shàng)的(de)朋友分享一(yī / yì ／yí)首歌曲，發現被騰訊禁止了(le／liǎo)，你會不(bù)會覺得此事不(bù)合理？

　　如果你是(shì)一(yī / yì ／yí)個(gè)應用開發者，發現騰訊爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)保護自己的(de)産品，禁止用戶在(zài)微信上(shàng)分享你的(de)服務，理由是(shì)惡意營銷，但騰訊自己一(yī / yì ／yí)直在(zài)微信上(shàng)做同樣的(de)事情，你會不(bù)會覺得此事不(bù)合理？

　　你是(shì)一(yī / yì ／yí)個(gè)音樂應用的(de)運營者，雖然你花了(le／liǎo)幾千萬乃至上(shàng)億元買音樂版權，騰訊聲稱因爲(wéi / wèi)你的(de)曲庫裏有少量比例的(de)未授權歌曲而(ér)以(yǐ)盜版爲(wéi / wèi)由在(zài)微信裏封殺你，實際 QQ 音樂的(de)盜版歌曲比例跟你差不(bù)多甚至比你高，你會不(bù)會覺得此事不(bù)合理？

　　好吧，聽完上(shàng)面的(de)例子(zǐ)，如果你仍然認爲(wéi / wèi)市場經濟是(shì)一(yī / yì ／yí)個(gè)物競天擇、優勝劣汰的(de)系統，微信是(shì)騰訊的(de)地(dì / de)盤，存在(zài)的(de)就(jiù)是(shì)合理的(de)，所以(yǐ)騰訊可以(yǐ)在(zài)微信上(shàng)任性，那麽我們再來(lái)探讨一(yī / yì ／yí)下合法性的(de)問題。市場經濟是(shì)自由競争的(de)經濟，但自由也(yě)是(shì)在(zài)法律框架下的(de)，因此，騰訊的(de)自由應當是(shì)在(zài)不(bù)違反法律規定前提條件下的(de)，但騰訊任性的(de)在(zài)微信裏屏蔽了(le／liǎo)支付寶、蝦米、網易雲音樂實際違反了(le／liǎo)多部法律法規，影響到(dào)了(le／liǎo)數以(yǐ)億記的(de)個(gè)人(rén)和(hé / huò)企業的(de)合法權益。

　　違法一(yī / yì ／yí)：上(shàng)億用戶的(de)消費者權益被侵害。

　　微信用戶和(hé / huò)騰訊什麽關系？服務合同關系。用戶加入微信時(shí)都要(yào / yāo)點擊同意騰訊公司規定的(de)用戶協議才能注冊賬戶，這(zhè)個(gè)用戶協議就(jiù)是(shì)服務合同。除了(le／liǎo)服務 合同，用戶和(hé / huò)騰訊的(de)關系還受《消費者權益保護法》的(de)制約。協議裏基本都是(shì)騰訊的(de)免責條款，而(ér)法律裏多爲(wéi / wèi)保護用戶權益的(de)規定，效力上(shàng)，法律比協議高。

　　根據《消費者權益保護法》第8、9、16、20 條的(de)規定，用戶作爲(wéi / wèi)消費者，對騰訊公司享有對提供服務的(de)查詢權、知情權、自主選擇權、公平交易權。這(zhè)些問題上(shàng)，騰訊公司的(de)問題很大(dà)：

　　其屏蔽支付寶、蝦米、網易雲音樂時(shí)在(zài)微信上(shàng)告知用戶的(de)理由是(shì)安全原因，但對外聲明又說(shuō)是(shì)惡意營銷，阿裏不(bù)對等開放，音樂軟件有盜版。這(zhè)些前後不(bù) 一(yī / yì ／yí)緻的(de)說(shuō)法侵害了(le／liǎo)消費者的(de)知情權。更關鍵的(de)問題是(shì)，它們其實都缺乏正當性，騰訊的(de)真實目的(de)是(shì)打擊競争對手，就(jiù)無理的(de)拒絕向消費者提供原有的(de)服務，逼着消費 者隻能用騰訊的(de)服務，這(zhè)個(gè)做法給用戶帶來(lái)了(le／liǎo)極大(dà)的(de)不(bù)便，涉嫌侵犯微信用戶的(de)自主選擇權、公平交易權。

　　根據公開的(de)資料顯示，支付寶錢包的(de)用戶數近兩億、蝦米網和(hé / huò)網易雲音樂客戶端則各有數千萬的(de)用戶量，而(ér)微信的(de)用戶數則超過 5 億，根據我個(gè)人(rén)保守估算，微信用戶應該占到(dào)上(shàng)面這(zhè)三個(gè)應用的(de) 7 成以(yǐ)上(shàng)，因爲(wéi / wèi)騰訊公司的(de)不(bù)兼容行爲(wéi / wèi)，至少一(yī / yì ／yí)億多用戶沒法使用自己合理合法可以(yǐ)使用的(de)功能了(le／liǎo)。

　　違法二：對被屏蔽的(de)軟件構成不(bù)正當競争。

　　騰訊爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)打擊競争對手，禁止用戶通過微信分享競争對手服務，還涉嫌違反工信部《互聯網信息服務市場秩序監督管理暫行辦法》中的(de)多項規定。

　　該辦法第六條，互聯網信息服務提供者在(zài)市場活動中不(bù)得有下列不(bù)正當競争行爲(wéi / wèi)：

　　(二)無正當理由，擅自對其他(tā)經營者提供的(de)合法産品或服務實施不(bù)兼容；因非人(rén)爲(wéi / wèi)因素與已有的(de)其他(tā)經營者提供的(de)合法産品或服務不(bù)兼容時(shí)，未主動向用戶進行客觀提示，或欺騙、誘導用戶做出(chū)選擇；

　　(三)幹擾用戶終端上(shàng)其他(tā)經營者提供的(de)合法産品或服務的(de)運行，或者修改其他(tā)經營者提供的(de)合法産品或服務的(de)内容，或者攔截其他(tā)經營者提供的(de)合法産品或服務的(de)信息；

　　帖出(chū)來(lái)的(de)兩項，第二項騰訊是(shì)累犯，這(zhè)條就(jiù)是(shì)工信部爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)其當年在(zài) 3Q 大(dà)戰中不(bù)兼容 360 軟件的(de)行爲(wéi / wèi)而(ér)度身定做的(de)，但這(zhè)次又涉嫌違反了(le／liǎo)。第三項的(de)規定從文義看也(yě)違反，關鍵是(shì)，騰訊的(de)行爲(wéi / wèi)沒有正當性，其理由都是(shì)牽強、前後矛盾的(de)。

　　第八條互聯網信息服務提供者應遵守《電信服務規範》的(de)有關規定，不(bù)得有下列侵犯用戶合法權益的(de)行爲(wéi / wèi)：

　　(一(yī / yì ／yí))無正當理由，單方面拒絕、拖延或中止向用戶提供服務；

　　(二)以(yǐ)任何方式限定用戶使用其指定業務或者限制用戶選擇其他(tā)經營者依法提供的(de)産品和(hé / huò)服務；

　　(三)利用虛假信息欺騙誤導用戶接受其提供的(de)不(bù)公平服務條款或選擇其提供的(de)特定業務；

　　(四)其他(tā)侵犯用戶知情權、選擇權的(de)行爲(wéi / wèi)。

　　個(gè)人(rén)認爲(wéi / wèi)第八條的(de)全部 4 項規定騰訊都涉嫌違反。

　　違法三：屏蔽競争對手軟件涉嫌壟斷，濫用市場支配地(dì / de)位。

　　根據《反壟斷法》規定，一(yī / yì ／yí)個(gè)經營者在(zài)相關市場的(de)市場份額達到(dào)二分之(zhī)一(yī / yì ／yí)的(de)，可以(yǐ)推定經營者具有市場支配地(dì / de)位。具有市場支配地(dì / de)位的(de)經營者不(bù)得沒有正當理由，拒絕與交易相對人(rén)進行交易；不(bù)得沒有正當理由搭售商品，或者在(zài)交易時(shí)附加其他(tā)不(bù)合理的(de)交易條件。

　　如果騰訊在(zài)移動社交領域被認定市場占有率超過 50%，其屏蔽行爲(wéi / wèi)就(jiù)涉嫌違反《反壟斷法》規定，用微信這(zhè)個(gè)社交軟件屏蔽競争對手的(de)服務根本上(shàng)還是(shì)爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)扶植微信支付、QQ 音樂等自有産品，這(zhè)是(shì)典型的(de)濫用市場支配地(dì / de)位的(de)行爲(wéi / wèi)。

　　但騰訊微信軟件在(zài)社交軟件市場的(de)占有率有多高，是(shì)個(gè)有争議的(de)問題，我們的(de)法院在(zài)認定此問題時(shí)往往會給設立原告很高的(de)舉證門檻，《反壟斷法》生效 前兩年法院受理的(de)濫用市場支配地(dì / de)位案幾乎無一(yī / yì ／yí)例外的(de)以(yǐ)市場占有率證據不(bù)足爲(wéi / wèi)由駁回了(le／liǎo)原告的(de)訴訟請求。而(ér)發改委在(zài)認定市場支配地(dì / de)位時(shí)又相當的(de)開放，幾乎任何 大(dà)企業都可以(yǐ)認定爲(wéi / wèi)在(zài)某個(gè)細分市場上(shàng)占有率超過 50%。

　　因此，如果此事訴訟解決的(de)，技術上(shàng)認定騰訊違反《反壟斷法》的(de)難度較高，但如果是(shì)工商行政總局對騰訊進行反壟斷調查并進行處罰的(de)，個(gè)人(rén)估計認定其具有市場支配地(dì / de)位是(shì)闆上(shàng)釘釘的(de)。你認爲(wéi / wèi)這(zhè)矛盾嗎？是(shì)的(de)，确實矛盾，但這(zhè)就(jiù)是(shì)目前中國(guó)《反壟斷法》的(de)法律适用現狀。

　　對于(yú)如此之(zhī)多的(de)違法，微信用戶能做什麽？

　　此次微信屏蔽事件，本質上(shàng)是(shì)巨頭間的(de)火并，騰訊、阿裏、網易都是(shì)體量巨大(dà)的(de)上(shàng)市公司，對于(yú)類似的(de)損害消費者權益時(shí)間，他(tā)們中不(bù)少都有不(bù)光彩的(de)曆 史，比如阿裏早期禁止蝦米客戶端的(de)用戶在(zài)微信分享音樂，至今仍禁止淘寶用戶在(zài)微信分享淘寶的(de)鏈接，網易則拒絕用戶在(zài)視頻網站直播網易遊戲的(de)視頻，直接封殺 分享用戶的(de)賬戶。巨頭如何競争用戶可以(yǐ)看戲，但如果因爲(wéi / wèi)他(tā)們的(de)競争用戶的(de)利益受損了(le／liǎo)，用戶就(jiù)應當拿起法律武器保護自己的(de)權益，下面以(yǐ)介紹幾條途徑：

　　一(yī / yì ／yí)、《消費者權益保護法》下的(de)維權途徑。

　　《消費者權益保護法》第三十九條規定：消費者和(hé / huò)經營者發生消費者權益争議的(de)，可以(yǐ)通過下列途徑解決：與經營者協商和(hé / huò)解、請求消費者協會或者依法 成立的(de)其他(tā)調解組織調解、向有關行政部門投訴。因此，微信用戶可以(yǐ)向消保委投訴騰訊，也(yě)可以(yǐ)向國(guó)家工商總局或者騰訊公司所在(zài)地(dì / de)工商局投訴騰訊公司侵害消費 者的(de)知情權、自主選擇權、公平交易權。

　　二、《反不(bù)正當競争法》下的(de)維權途徑。

　　《互聯網信息服務市場秩序監督管理暫行辦法》規定：用戶與互聯網信息服務提供商之(zhī)間發生服務争議時(shí)，用戶可向全國(guó)電信用戶申訴受理中心和(hé / huò)省、自治區、直轄市電信用戶申訴受理機構提出(chū)申訴，申訴受理機構依法按照《電信用戶申訴處理暫行辦法》處理。

　　《電信用戶申訴處理暫行辦法》則規定，用戶先向電信業務經營者(也(yě)就(jiù)是(shì)騰訊公司，其爲(wéi / wèi)增值電信業務經營者)投訴，電信業務經營者應當認真受理用 戶的(de)投訴，并在(zài)接到(dào)用戶投訴之(zhī)日起 15 個(gè)工作日内答複用戶。用戶對電信業務經營者的(de)處理結果不(bù)滿意或者電信業務經營者在(zài)接到(dào)投訴後 15 個(gè)工作日内未答複的(de)，可以(yǐ)向申訴受理機構提出(chū)申訴。申訴人(rén)應當向被申訴人(rén)所在(zài)省，自治區、直轄市的(de)申訴受理機構提出(chū)申訴。被申訴人(rén)所在(zài)省、自治區、直轄市 沒有設立申訴受理機構的(de)，申訴人(rén)可以(yǐ)向全國(guó)電信用戶申訴受理中心提出(chū)申訴。

　　三、《反壟斷法》下的(de)維權途徑。

　　《反壟斷法》第三十八條規定：反壟斷執法機構依法對涉嫌壟斷行爲(wéi / wèi)進行調查。對涉嫌壟斷行爲(wéi / wèi)，任何單位和(hé / huò)個(gè)人(rén)有權向反壟斷執法機構舉報。反壟斷執 法機構應當爲(wéi / wèi)舉報人(rén)保密。舉報采用書面形式并提供相關事實和(hé / huò)證據的(de)，反壟斷執法機構應當進行必要(yào / yāo)的(de)調查。本案涉及的(de)壟斷行爲(wéi / wèi)其管轄權限應該在(zài)工商總局，因 此，用戶也(yě)可以(yǐ)向國(guó)家工商總局舉報騰訊公司濫用市場地(dì / de)位損害消費者合法權益的(de)行爲(wéi / wèi)。

　　本文作者：遊雲庭，上(shàng)海大(dà)邦律師事務所高級合夥人(rén)，知識産權律師，電話：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。更多精彩知識産權法律内容，請訪問：www.legalservice.cn (中文) www.chinaiplawyer.com (英文)。